Skal vi ansette en person midlertidig eller kan vedkommende fakturere oss fra sitt enkeltpersonforetak?

Spørsmål: Vi er en liten virksomhet som leverer underentrepriser innenfor anleggsvirksomhet. En av våre ansatte er sykemeldt og vil være borte i ca. 5 måneder som følge av en forestående operasjon.

Vi har fått tak i en vikar, som vi tror er god. Vedkommende ønsker imidlertid ikke noen midlertidig ansettelse men vil fakturere oss fra sitt enkeltpersonforetak. Er dette ok?

Svar: Som utgangspunkt skal det være avtalefrihet mellom to selvstendige parter. Dette gjelder også i oppdragsforhold. Det finnes imidlertid begrensninger når bindende lovgivning forteller at en part skal ha visse rettigheter og forpliktelser.

Med «bindende» eller såkalt «preseptorisk lovgivning» mener vi at lovgiver har bestemt at lovens rettigheter og plikter skal gå foran det partene har avtalt. Eksempler på dette er arbeidsmiljøloven og skattelovgivningen. Mitt svar er her ut fra arbeidsrettslig problemstilling, men vil i stor grad gjelde tilsvarende for skatteplikt. 

Utgangspunktet er arbeidsmiljøloven §§1-2 og 1-8. Den første bestemmelsen sier at arbeidsmiljølovens regler gjelder for enhver som sysselsetter «arbeidstaker». Den andre bestemmelsen, § 1-8, definerer «arbeidstaker» som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste».

Dette er ikke bare et spørsmål om hva partene har kalt den ene part i en kontrakt, men en tolkning av hva som menes med lovens begrep «arbeidstaker». Forarbeider og rettspraksis vurderer dette skillet ut fra fastlagte momenter, hvor utgangspunktet er at en oppdragstaker er ansvarlig for å levere et ferdig sluttresultat, men hovedsakelig selv bestemme hvordan dette målet skal nås.

Arbeidstaker, på den annen side, skal komme på jobb og levere en løpende arbeidsytelse så godt han eller hun kan, uten selvstendig ansvar for sluttresultatet. Vi ser da på momenter som at oppdragstaker normalt skal eie vesentlige deler av arbeidsutstyret sitt selv, gjerne ha flere oppdragsgivere og mulighet til selv å stille med annen ressurs enn han selv.

Arbeidstaker skal imidlertid levere personlig, med bruk av det utstyret arbeidsgiver stiller det rådighet på jobb. Dette kan selvsagt være ulikt fra sak til sak, avhengig av hvordan oppdraget er spesifisert i egen avtale. Det vesentlige er likevel om den som utfører arbeidet gjør det under andres løpende styring og ledelse eller kan konsentrere seg om å levere på sin måte. 

Her kjenner vi for lite til fakta for å kunne gjøre den konkrete vurderingen. Det faktum at denne personen skal inn og vikariere for en fast ansatt gir imidlertid grunnlag for å gjøre denne vurderingen nøye. Utgangspunktet synes da å være at det han skal fylle er en ansettelse. 

SBDL v/Kari Bergeius Andersen