Spør juristene: Ansettelse

Spørsmål: Hei, Jeg er HR-sjef på et lite privat sykehjem i en småby. Vi har en rekke midlertidig ansatte som stiller relativt likt når vi nå skal vurdere kandidater til fast stilling. Jeg lurer derfor på om det er lov å vektlegge sykefraværshistorikken vi har erfaring med fra kandidatene, når vi nå skal vurdere hvem som får stillingen. Vi er svært sårbare hva gjelder sykdom og fravær blant ansatte, da sykehjemmet vårt ligger slik plassert at det er vrient å få tak i vikarer. Dette går ut over pasientsikkerheten.

HR-sjef 

Svar: I ditt tilfelle vil jeg svare at ja – du kan vektlegge sykefraværshistorikk.

Utgangspunktet er at valg av hvem som skal tiltre ligger inn under arbeidsgivers styringsrett. Dette tilsier at arbeidsgiver selv kan bestemme hvem som ansettes og de kriterier som ligger til grunn for utvelgelsen.

Styringsretten er imidlertid også her begrenset til oppstilte rammer i lov, avtale og alminnelige saklighetsnormer.

Av diskriminerings og tilgjengelighetsloven § 5 fremgår at det ikke er lov å diskriminere på grunn av nedsatt funksjonsevne. Det fremgår av bestemmelsen at forbudet gjelder diskriminering på grunn av «faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.» Det fremgår av forarbeidene at det med «nedsatt funksjonsevne» menes blant annet skade på kroppsdel eller kroppens funksjoner. Begrepet omfatter også psykiske lidelser som for eksempel depresjon. Utvelgelsen av ansatte til fast stilling basert på sykefraværs­historikk omfattes således av bestemmelsen og er som utgangspunkt ulovlig.

Arbeidsgivers vektleggelse av sykefraværs­historikk kan likevel være lovlig dersom den oppfyller vilkårene i diskriminerings og tilgjengelighetsloven § 6. Forskjellsbehandlingen må etter denne ha et saklig formål etter bokstav a. Dessuten må forskjellsbehandlingen være nødvendig for å oppnå formålet etter bokstav b, og det må være et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere jf. bokstav c.

Du oppgir at formålet er pasientsikkerhet som følger av at det er vanskelig å skaffe vikarer. Dette må være et saklig formål. Det kan også argumenteres for at utvelgelsen er nødvendig for å ivareta hensynet til stabilitet og påregnelighet. Avgjørende er da om det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er. Dette beror på en konkret skjønnsmessig vurdering. På den ene siden vil det nok oppleves inngripende for de som har vært sykemeldt med en legitim grunn å skulle bli sanksjonert med manglende fast ansettelse på bakgrunn av dette. På den andre siden dreier det seg om en virksomhet som er svært sårbar rundt avganger og sykefravær hvilket støtter at det likevel vil kunne være forholdsmessig å vektlegge sykefraværshistorikk.

Jeg vil derfor si ut fra det du forteller at det er lovlig å vektlegge sykefraværshistorikk.

SBDL v/advokatfullmektig Elisabeth Dolva Sandøy