Når er en medarbeider illojal?

En arbeidstager begynner som servitør i en fin restaurant, men i jobbsøknaden var det et tidligere arbeidsforhold han ikke nevnte.

Foto

Høyesterett har i en ny dom hevet terskelen for å bli fast ansatt i Norge, mener Nicolay Skarning, som akkurat gitt ut bok om oppsigelser. (Foto: Kvale advokatfirma) 

Han lot være å fortelle om jobben der arbeidsgiveren hadde avsluttet arbeidsforholdet; blant annet med den begrunnelse at arbeidstageren skulle ha truet eiere og ansatte. Dét kommer fram i en ny dom fra Høyesterett.

Istedenfor å fortelle om konflikten på forrige arbeidsplass, opplyste jobbsøkeren at han den siste tiden hadde beskjeftiget seg med private gjøremål som ikke hadde noen relevans for jobben.

Hans nye arbeidsgiver fikk etter hvert likevel informasjon om konflikten hos forrige arbeidsgiver. Arbeidsgiveren velger, i kjølvannet av dette, å si opp servitøren i prøvetiden – med henvisning til manglende pålitelighet.

• Les også: Illojalitet vekker sterke følelser

Retten til en ny sjanse

Men historien skal vise seg å ha flere sider. Det kommer fram at servitøren tidligere har vunnet en sak i tingretten, mot nettopp den arbeidsgiveren som hadde sagt ham opp med påstander om trusler og annen dårlig oppførsel.

Servitøren gikk til sak også mot den nye arbeidsgiveren. Denne gangen ender det med at Høyesterett vurderer gyldigheten av oppsigelsen, som skjedde prøvetiden. Etter at arbeidsgiver først hadde vunnet både i tingretten og lagmannsretten, vinner servitøren i Høyesterett.

I sin nye bok om oppsigelser oppsummerer arbeidsrettsadvokat Nicolay Skarning:

«Høyesterett satte oppsigelsen til side, i motsetning til lagmannsretten, blant annet fordi arbeidstageren måtte få en ny sjanse og fordi tidligere avskjed fra forrige arbeidsforhold var satt til side i domstolen. Høyesterett la til grunn hovedregelen om at arbeidssøker ikke plikter å opplyse om tidligere arbeidskonflikter, med mindre det blir stilt spørsmål ved dette»

Skarning registrerer at Høyesterett la til grunn at det var illojalt av servitøren å gi villende informasjon, men de altså la større vekt på at avskjeden fra det tidligere arbeidsforholdet var blitt satt til side i domstolen.

Sjekkliste ved oppsigelse på grunn av illojalitet - se lenger ned i artikkelen.

– Beklagelig dom

– Jeg synes dommen er beklagelig fordi den svekker prøvetidsinstituttet, og dermed hever terskelen for å bli fast ansatt i Norge, sier Nicolay Skarning til Dagens Perspektiv.

– Prøvetid skal nettopp inspirere arbeidsgiver til å ansette fast. Men da må man senke risikoen for arbeidsgiver ved ansettelser i prøvetiden på seks måneder, ikke øke den.

Han mener at dommen i praksis betyr at arbeidsgivere må være mer aktpågivende ved ansettelser, stille grundigere spørsmål rundt tidligere arbeidsforhold og grundig sjekke referansene.

Skarning, som er partner og leder av arbeidslivsavdelingen i Kvale Advokatfirma DA – og fast bidragsyter her i avisen i «Spør juristene», beskriver i sin nye bok «Oppsigelse ved mangelfull ytelse eller illojalitet» den nevnte servitørsaken – og en rekke andre avveininger som slår inn ved vurdering av illojalitet.

Lov å gjøre feil

Illojalitet er en belastende, temmelig knusende, karakteristikk. Det er da heller ikke slik at alle tillitsbrudd i et arbeidsforhold kan defineres som illojalitet som gir grunnlag for oppsigelse.

Alle kan gjøre feil, og det er rom for en viss feilmargin i et arbeidsforhold. Det er bare det som anses som «pliktbrudd av en viss grovhet» det er naturlig å omtale som illojalitet, forklarer Skarning.

Lojalitetsplikten i arbeidslivet er ikke direkte fastslått i lovverket, men i arbeidsmiljøloven snakkes det om pålitelighet som et vurderingstema i prøvetiden. Det finnes også andre lovbestemmelser som legger lojalitetsplikt til grunn.

I den såkalte Viking-Askim-dommen fra 1990 uttaler Høyesterett seg eksplisitt om lojalitetsplikt: «Det må legges til grunn at det foreligger en alminnelig, ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold», skriver de.  

Lojalitetsplikten i arbeidsforhold består, men Skarning konstaterer i boken at utviklingen har gått og går i retning av at både ytringsfriheten og det  frie arbeidsmarkedet veier tyngre enn før i saker om illojalitet.

På arbeidsgivers bekostning

– Når blir en ansatt vurdert som så illojal at han kan sies opp?

– Illojalitet er når den ansatte urettmessig fremmer sine egne interesser på bekostning av arbeidsgiverens interesser.

Det kan handle om så mangt. Skarning forteller om en arbeidstager som startet opp en konkurrerende virksomhet mens han fremdeles var i sin gamle jobb. Han leide lokaler til den nye virksomheten sin, og begynte å gi kunder av sin nåværende arbeidsgiver tilbud om å bli med «over».

– Å bruke arbeidsdagen til å fremme egne, private næringsinteresser eller å bruke lønnet arbeidstid på foreningsarbeid, betyr at du går utenom det arbeidskontrakten din sier at du skal gjøre. Du handler på bekostning av arbeidsgivers interesser, fordi du gjør andre ting enn du skal. Dét er illojalt.

Det som i jussen kalles mangelfull arbeidsytelse – det vil si at en ansatt ikke leverer som forventet på for eksempel ferdigheter og produktivitet, etter at arbeidsgiver har tilbudt god nok opplæring etc, kan også danne grunnlag for oppsigelse. Men da er det ikke snakk om illojalitet.

Urettmessig opposisjon

Et annet eksempel på illojalitet er medarbeidere som er i «urettmessig opposisjon».

– Det er berettiget å kreve høyere lønn, og streik kan være lovlig. Det er lov å stille kritiske spørsmål og det er lov å varsle om kritiske forhold. Men hvis en ansatt stadig påvirker arbeidsmiljøet negativt, kan det bli ansett som illojal adferd som går på bekostning av arbeidsgivers interesser, forklarer Skarning.

Han viser til at hvis en ansatt stadig er i krangel med arbeidsgiver og kollegaer på et usaklig grunnlag så kan det være snakk om urettmessig opposisjon. Det finnes også en dom der en butikkansatt ble oppsagt fordi hun brukte så mye tid på å skravle og forstyrre kollegaer at kundene i butikken ikke fikk hjelp.

Advokaten understreker imidlertid at arbeidsgivers første reaksjon på illojalitet må være å gi beskjed og følge opp den eller de det gjelder. Først etter oppfølging, møter og gjerne også advarsler, kan man ta steget i retning av en eventuell oppsigelse.

Facebook-trøbbel

En arena som stadig oftere dukker opp i saker om illojalitet i arbeidsforhold, er Facebook, erfarer Skarning. Hovedregelen er at arbeidsgiver ikke har noe med hva ansatte lirer av seg i sosiale medier; de ansatte har ytringsfrihet. Men det går likevel noen grenser.

– Hvis du stadig uttrykker deg utilbørlig og usaklig, diskriminerer og mobber på Facebook, og profilen din på en eller annen måte kan kobles til stillingen din, kan det gå utover arbeidsgivers mål og renomme. Og hvis noen henger ut sjefen og kollegene sine, kan det påvirke arbeidsmiljøet, og skade arbeidsgivers interesser på den måten.

Hvorvidt ytringene betraktes som illojale overfor arbeidsgiver eller ikke, kan påvirkes av ulike faktorer. En liten og lukket konto er eksempelvis mindre «truende» enn en som er stor og åpen.

Varsling står sterkt

– Men selv nett-troll har ytringsfrihet?

– Ja, vurderingen vil være om arbeidsgivers renomme blir skadelidende eller ikke, sier Skarning, som legger til at ytringene vil være mer skadelige hvis de kommer fra en markedsdirektør som driver utadrettet virksomhet i jobben sin enn hvis en lagermedarbeider gir uttrykk for det samme.

Advokaten understreker også at alle ytringer ikke er beskyttet. Dette gjelder for eksempel trakassering, hånlige og nedsettende bemerkninger, rasistiske eller hatefulle ytringer eller falske anklager. Ytringsformen betyr også noe:

– En ting er å si at du synes at du får for lite i lønn. Det er noe annet å kalle sjefen for en grisk jævel som aldri gir lønnstilskudd. Da er det personangrep, og da blir det fort snakk om illojalitet.

Alle arbeidstagere har imidlertid rett til å uttale seg politisk, og arbeidsgivere må også finne seg i å få noe offentlig kritikk fra egne ansatte.

– Hvis du jobber på et sykehjem i Oslo og skriver at folk er så overarbeidet at de ikke klarer å ta vare på beboerne, så er hovedregelen at dette kan du si. Ytringsfriheten er særlig sterk for varsling.

Fest og fakta

– Hva med fotballspillerne fra Brann som hadde et nachspiel på stadion som utartet såpass at det ble satt i gang politietterforskning etterpå. Var dét illojalt overfor arbeidsgiver?

– Det kan det være, fordi de gikk inn på sin egen arbeidsplass og oppførte seg på en slik måte at de trakk arbeidsgiver inn i noe som potensielt var skadelig for omdømmet til klubben. Den juridiske avveiningen i slike tilfeller er om det skjer i en sammenheng som kan knyttes til arbeidsgiver eller ikke. Så lenge det du gjør skjer i tilknytning til arbeidsplassen, har du en lojalitetsplikt overfor arbeidsgiver.

– Hvor trår arbeidsgivere oftest feil i når de vil si opp noen på grunn av illojalitet?  

– Det er en del som for raskt konkluderer med at arbeidstager er illojal, og dermed sier opp eller avskjediger vedkommende på feil grunnlag. De har ikke oppfylt sin bevisbyrde. Skjer dét, kan det bli en dyr erstatningssak ut av det. Her må man bruke tid og første bringe på det rene hva som er fakta. Noen ganger må man sette inn ganske mye ressurser på å få fram fakta.

Begrunnet mistanke

Skarning minner om at i saker hvor det er en begrunnet mistanke om grovt brudd på lojalitetsplikten, så kan arbeidsgiver gå til det skritt å undersøke e-post eller annet lagret materie, gitt at kravene i e-post og dataforskriften oppfylles. En annen måte å innhente dokumentasjon på, er gjennom å spørre andre ansatte om hva de har sett og hørt – og så skrive referat fra samtalen.

– Hva ligger i «begrunnet mistanke»?

– Det betyr at det er en saklig mistanke som kan begrunnes.

Arbeidstagere som mistenkes for illojalitet må få anledning til å kommentere de bevisene arbeidsgiveren har, og de må også få legge fram sin versjon av saken. Her gjøres det ifølge advokaten ofte feil. Arbeidsgiver konkluderer for raskt. Arbeidstager skal også ha fått anledning til å få bistand fra tillitsvalgt eller annen rådgiver, for eksempel en advokat.

Det er ingen lettvint vei fram til oppsigelse av illojale medarbeidere.