Oppsigelse av en langtidssyk ansatt

Håndtering av ansatte som har mye sykefravær kan være et minefelt. For hva gjør du egentlig hvis du ønsker å kvitte deg med en arbeidstaker som har så hyppig eller langvarig sykefravær at det går ut over arbeidsoppgavene, økonomien og de øvrige ansatte?

• LES OGSÅ: – Skal mye til før man ikke har rett på tilrettelegging

Jussen liker ikke tvetydighet, men når det gjelder sykefravær må selv arbeidsretten erkjenne at «det kommer an på», for det det er ingen tydelige grenser for hvor mye sykefravær som er for mye sykefravær eller hvor hyppig sykefravær som er for hyppig.

Ut og inn av sykefravær

I 2013 og 2016 falt det to dommer henholdsvis i lagmannsrettene Frostating og Gulating, hvor oppsigelse ved høyt sykefravær var tema.

I Frostating lagmannsrett gjaldt saken en grunnskolelærer som hadde hatt svært høyt sykefravær i løpet av seks og et halvt år, både egenmeldt og legemeldt. Hvert år ble læreren friskmeldt i en periode fra rundt 20. juni – undervisningsfrie perioder. Læreren ble sagt opp på grunn av alle årene med høyt sykefravær, men gikk til retten.

I Gulating gjaldt saken en mekaniker som ble sagt opp på grunn av en langvarig sykefraværsprosent på 37 prosent. Årsaken var i hovedsak slitasjeskader i skulder, ankel, albue, kne og hofte, noe som gjorde det vanskelig å gjennomføre det fysisk krevende arbeidet. Mekanikeren ble sagt opp, men gikk også rettens vei.

«Verneperioden»

I arbeidsmiljølovens paragraf 15-8 heter det at «arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom kan ikke av denne grunn sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte».

Populært blir dette kalt «verneperioden», de 12 månedene hvor det ligger et totalforbud mot å si opp en arbeidstaker på grunn av sykdom. Men er ikke så enkelt. Tiden startes nemlig på nytt hvis arbeidstakeren kommer tilbake i 100 prosent stilling i løpet av den første verneperioden, og deretter går ut igjen i sykemelding. Hvis medarbeideren bare kommer tilbake i delvis stilling, startes ikke tiden på nytt.

Reglene høres enkle ut, men i mange tilfeller må det faktisk konkrete vurderinger til, ifølge Lill Egeland, partner i advokatfirmaet Simonsen, Vogt, Wiig. For hva skjer for eksempel med verneperioden hvis en sykemeldt arbeidstaker kommer tilbake i full stilling, men bare i en veldig kort periode?

Arbeidsgiver har faktisk lov til å bestride en sykemelding

– Et sentralt spørsmål blir da hva det nye sykefraværet skyldes. Hvis det er to helt forskjellige sykefraværsgrunner er det ganske opplagt at en ny verneperiode starter. Hvis det er samme årsak begynner man kanskje ikke på en ny periode, sier Egeland.

Hun understreker imidlertid at oppsigelse på grunn av sykdom mens verneperioden pågår, er absolutt forbudt.

– Dette gjelder selv om fraværet åpenbart er permanent, og kommer til å vare godt ut over verneperioden, og til og med om fraværet er selvforskyldt. Verneperioden kan det ikke forhandles på.

– Er ikke det problematisk? Man kan vel alltid skaffe seg en «sykemelding?»

– Det er klart at det kan være en utfordring for arbeidsgiver, men her er det viktig å vite at det faktisk er lov å bestride sykemeldinger. Det finnes det et eget regelverk for, og da har NAV egne leger som ser på saken, forklarer Egeland.

Oppsigelse av andre grunner

Selv om det er umulig å si opp noen på grunn av sykdom i verneperioden, betyr ikke det at de ikke kan bli sagt opp av andre grunner. En sykemeldt arbeidstaker kan fortsatt bli rammet av nedbemanning eller bli sagt opp på grunn av dårlige prestasjoner eller liknende. Men her er kravene til dokumentasjon skyhøye, for ifølge arbeidsmiljøloven skal alle oppsigelser som skjer under sykefravær antas å være på grunn av sykefraværet med mindre annet er «overveiende sannsynlig».

– Det er ikke noe forbud mot å si opp noen i sykemelding, så lenge oppsigelsen skyldes noe annet enn sykefraværet, men det må altså dokumenteres svært godt for å vise at det for eksempel er nedbemanning som er grunnen. På denne måten hindrer man arbeidsgivere i å si opp personer på grunn av sykdom, men skylde på noe annet, sier Egeland, og gir noen eksempler på tilfeller hvor oppsigelse kan være aktuelt til tross for sykemelding:

• Arbeidstaker blir kalt inn til drøftelsesmøte på grunn av dårlige prestasjoner, og blir sykemeldt rett etterpå.

• Arbeidsgiver må kutte mange stillinger og nedbemanner. Den sykemeldte arbeidstakerens stilling blir identifisert som en av de overflødige. Slike prosesser medfører stort sett alltid mye dokumentasjon, så her er det ikke nødvendigvis så vanskelig å skaffe bevis, sier Egeland.

• Arbeidsgiver bestemmer seg for å kutte den sykemeldte arbeidstakerens stilling. Her er bevisbyrden svært stor.

På bedringens vei?

Etter 12 måneder er verneperioden over, men det betyr imidlertid ikke at arbeidsgiver kan slenge hendene i været, rope hurra og si opp arbeidstakeren med første og beste anledning. Nå gjelder de vanlige reglene for oppsigelse, og den tidligere sykdommen kan ikke danne grunnlag for en oppsigelse.

Så hva skjedde da i disse rettssakene hvor arbeidstakerne ble sagt opp på grunn av høyt sykefravær? I begge tilfellene fikk arbeidsgiver medhold, og i begge tilfellene er det omfanget av fravær som er sentralt.

– Etter utløpet av verneperioden gjelder ikke oppsigelsesforbudet lenger. Men fortsatt må arbeidsgiver ha en saklig grunn for å si opp, og skal først prøve å tilrettelegge eller omplassere før de tyr til oppsigelse. I tillegg må man se på utsiktene til bedring. Hvis det ikke finnes tegn til at arbeidstaker kan komme tilbake i arbeid i overskuelig fremtid, samtidig som arbeidsgiver har gjort det de kan for å tilrettelegge eller omplassere, kan det være grunnlag for oppsigelse. Her kan det for eksempel være lurt å be arbeidstakeren om å oppheve legens taushetsplikt, og snakke med legen om utsiktene, oppfordrer Egeland.

– Kan man si opp ansatte på grunn av veldig mange sykefraværsperioder?

– Rettspraksis åpner for dette i de helt ekstreme tilfellene. I de nevnte sakene som kom for retten hadde arbeidstakerne hatt svært høyt fravær i perioder på seks og et halvt år og mellom 11 og 12 år. I disse sakene fant retten at det var sannsynlig at dette ville fortsette også i fremtiden, og fant oppsigelsene saklige. I praksis man må nok opp i en del år før man kan kalle det en trend. Du skal dessuten ha prøvd en del tiltak og ha tilstrekkelig dokumentasjon på forsøk på tilrettelegging før oppsigelse i det hele tatt er aktuelt, sier hun.

– Men uansett hvor høyt sykefraværet har vært vil jeg likevel anbefale at det ikke i gis oppsigelse i verneperioden – arbeidsgiver bør vente til arbeidstaker er tilbake i arbeid igjen.