Er det lovlig å vektlegge sykefraværshistorikk ved tilbud om fast ansettelse?

Spørsmål: Vi er en privat barnehage, som nå har ledig en fast stilling som barnehageassistent. Vi har en del vanskeligstilte barn hos oss med særlig oppfølgingsbehov. Dette gjør at behovet for stabile barnehageassistenter gjør seg særlig gjeldende. I tillegg er det vanskelig for oss å få tak i vikarer. Vi tar to kandidater som har jobbet i vikariater hos oss tidligere. Den ene har imidlertid vært mye syk og borte fra arbeidet. Ellers stiller de to kandidatene relativt likt. Har vi lov til å vektlegge sykefraværshistorikk ved valg av hvem som skal få fast ansettelse?

Barnehagebestyrerinne

Svar: Av diskriminerings og tilgjengelighetsloven § 5 fremgår at det ikke er lov å diskriminere på grunn av nedsatt funksjonsevne. Det fremgår av bestemmelsen at forbudet gjelder diskriminering på grunn av «faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.» Det fremgår av forarbeidene at det med «nedsatt funksjonsevne» menes bl.a. skade på kroppsdel eller kroppens funksjoner. Begrepet omfatter også psykiske lidelser som for eksempel depresjon. Utvelgelsen av ansatte til fast stilling basert på sykefraværshistorikk omfattes således av bestemmelsen og er som utgangspunkt ulovlig.

Arbeidsgivers vektlegges av sykefraværshistorikk kan likevel være lovlig dersom den oppfyller vilkårene i diskriminerings og tilgjengelighetsloven § 6.

Forskjellsbehandlingen må etter denne ha et saklig formål etter bokstav a. Dessuten må forskjellsbehandlingen være nødvendig for å oppnå formålet etter bokstav b, og det må være et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere jf bokstav c.

Formålet er oppgitt å være ivaretakelse av stabilitet og påregnelighet både av hensyn til barna og bemanningssituasjonen. Dette må være et saklig formål. Det kan også argumenteres for at utvelgelsen er nødvendig for å ivareta hensynet til stabilitet og påregnelighet. Avgjørende er da om det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er. Dette beror på en konkret skjønnsmessig vurdering. På den ene siden vil det nok oppleves inngripende for de som har vært sykemeldt med en legitim grunn å skulle bli sanksjonert med manglende fast ansettelse på bakgrunn av dette. På den andre siden dreier det seg om en virksomhet som er svært sårbar rundt avganger og sykefravær hvilket støtter at det likevel vil kunne være forholdsmessig å vektlegge sykefraværshistorikk.

SBDL v/ advokatfullmektig Elisabeth Dolva Sandøy