Kan rettssikkerheten ivaretas like godt i forvaltningen som i domstolen?

Øystein Blymke er tidligere ekspedisjonssjef i Justis- og beredskapsdepartementet.

SYNSPUNKT. «Politisering av lov og rett» het den første, i en serie rettspolitiske artikler som vil bli presentert her i Dagens Perspektiv ut over vinteren og våren. Hensikten med den første artikkelen var å få belyst hvilke uheldige følger det kan få, hvis hverken forvaltningsjuristen, dommeren eller advokaten har den nødvendige rettspolitiske helhetsforståelse når rettighetskrav skal håndheves.

NAV/EØS- «skandalen», som avslørte sviktende evne i å samkjøre EU forordninger og EU direktiv med norsk rett, ble brukt som artikkelens bakteppe.

I denne andre artikkelen vil også rettsskandalen NAV/EØS være artikkelens bakteppe. Den vil imidlertid ikke, som den første, dreie seg om fordeling av politisk og faglig - juridisk skyld, men om hvordan sentrale rettsaktører fra advokatstanden og akademia betrakter sine roller, uttrykker sin lovforståelse, og oppfatter sine faglige forutsetninger for å forbedre rettssystemets funksjonalitet. Det hele betraktet i lys av hva rettsskandalen så langt har avdekket.

Rettsskandalen har nok på mange måter gått på æren løs, med virkning langt inn i den juridiske profesjonens velskolerte rekker.

En profesjon som stadig avgir høytidelige løfter om at «Vi skal fremme rett, og hindre urett»

Hvor sviktet den juridiske årvåkenheten?

I en leder her i DP for et par uker siden omtalte redaktør Magne Lerø deler av advokat Jens Johan Hjorts tale under Advokatforeningens årsmøte som ble avholdt for ikke mange uker siden. Hjort skal i talen ha advart mot følgene av manglende kontroll med forvaltningens avgjørelser (med referanse til NAV/EØS-saken). Manglende kontroll med forvaltningen kan direkte og indirekte svekke uskyldspresumsjonen ble det sagt. Uskyldspresumsjonen er, som noen vil vite, det juridiske utrykket for at «alle» skal regnes som uskyldige inntil rettskraftig dom foreligger.

Det skal ikke mye politisk eller juridisk innsikt og forståelse til, for å slutte, i lys av NAV/EØS skandalen, at hverken dommere, advokater eller NAV-jurister kan ha hatt overdreven oppmerksomhet mot presumsjonen (om uskyld) under sin behandling av NAV- sakene.

I etterpåklokskapens skimrende lys kan man derfor si at de impliserte rettsaktørene ikke har vært årvåkne nok, med den følge at folk flest opplever at aktørene har «sviktet» sin plikt til å kontrollere hverandres lovforståelse, og lovanvendelse, i henhold til den konstitusjonelle rolle de er tillagt.

I NAV-saken vil det kunne trekkes den slutning, med uskyldpresumsjonen som ett av flere rettspolitiske premiss, at NAV plikter å føre bevis for skyld, og at domstolene i neste omgang må påse at NAV-klienten ikke skal dømmes, om det foreligger den minste tvil knyttet til bevisene.

Både forvaltningsjurister, dommere og advokater er avhengig av tillit for å kunne utføre sine samfunnsoppgaver

Bruk av juridiske prinsipp løser sjelden problemet

Det er betimelig, men sjelden nok å uttrykke bekymring for at uskyldspresumsjonen ikke har vært påaktet godt nok under saksbehandlingen. Dessuten må ingen forledes til å tro at presumsjonen i seg selv gir god nok veiledning for en juridisk saksbehandler, om hvordan sakens opplysninger skal eller bør vektes. Selv velskolerte jurister kan ta for gitt at «alle», (i dette tilfellet: lovgivere, NAV- saksbehandler, dommer eller advokat), har en solid teoretisk fundert, og krystallklar forestilling om presumsjonens betydning i praktisk lovanvendelse, når plikter og rettigheter skal vurderes og avgjøres. Eller, hvor grensene skal eller bør gå, for skyld og uskyld.

I den juridiske og rettslige verden heter det, at «det er bedre at 9 skyldige går fri enn at 1 uskyldig blir dømt».

Et godt moralsk kompass for å unngå justismord, men det bør ikke vippe over til en ureflektert oppfatning at enhver frikjennelse eller enhver avgjørelse i favør av klientens rettighetskrav, er en seier for rettssikkerheten.

Rettssikkerheten kan faktisk være ivaretatt godt nok, selv om man mister en rettighet man selv eller advokaten mener man egentlig hadde rett til å beholde. På samme måte kan rettssikkerheten også være godt nok ivaretatt om blir dømt som skyldig for et lovbrudd man selv og advokaten mener man er uskyldig dømt for. Med andre ord: Selv om en rettslig avgjørelse går deg imot, er det viktig å opprettholde tilliten til rettssystemet, og forestillingen om at rettssikkerheten omfattes av noe langt mer enn ivaretagelse av dine rettigheter og plikter.

Om akademias forhold til rettsskandalen

I en kronikk i Aftenposten 281119 (av professor Malcom Langford og førsteamanuensis Chistian Fløysvik Nordrum ved UiO) behandles akademias forhold til EU/EØS rettens betydning for norsk rett, og betingelsene for at jurister skal bli mer selvstendige, og enda mer kritiske til forvaltningens rettsforståelse.

Langford og Fløysvik mener åpenbart at mange forvaltningsbyråkrater ikke har forstått godt nok, hverken EU-forordning eller norsk lov. Dermed har de heller ikke forstått godt nok klientenes rettigheter. En slik skepsis til forvaltningsjuristenes juridiske dømmekraft og lovforståelse kan tolkes inn i kronikørenes formulering om forvaltningsbyråkratens: «.. manglende kompetanse eller vilje til å utfordre dominerende fortolkninger».

Både forvaltningsjurister, dommere og advokater er avhengig av tillit for å kunne utføre sine samfunnsoppgaver på en betryggende og rettssikker måte. Det må derfor ikke bli slik at forvaltningsavgjørelser blir sett på som mindre rettssikre (mindre trygge/riktige) enn domstolsavgjørelser – med samme sak som grunnlag. I så fall vil den ene statsmakt, kontrollerer den andre som til slutt kontrolleres av den tredje osv. Politikernes hang til å innføre stadig nye kontrollfunksjoner og kontrollinstanser når det begås «feil» i en del av forvaltningen, har dessverre mer blitt regelen enn unntaket. Dessverre fordi overdreven forvaltningskontroll svekker det helt grunnleggende tillitsforholdet som må herske, mellom borger og stat.

De to akademia-kronikørene er også inne på spørsmålet om tillit. Hvordan bevare og forsterke tilliten til forvaltningen? Et av deres svar er at forvaltningsjuristene trenger korrektiver, fordi tilliten etter deres mening «kan i sin verste form lede til en servil statsvennlighet og manglende kritisk etterprøving av statens maktutøvelse generelt og av statens tolkninger av retten spesielt».

Sterke og klare formuleringer til akademia å være! For at deres rettsvitenskapelige kandidater skal kunne gå ut og være et godt korrektiv til forvaltnings-juristene, foreskriver kronikørene mer juridisk kunnskap om EU/EØS- rett, og en bedre innsikt i hvordan EUs rettsakter bør implementeres i norsk rett.

Mer kunnskap om stadig flere lover og forordninger er isolert sett en god ting. Men, det er grunn til å advare likevel, mot den noe reservasjonsløse troen på at stadig mer juridisk kunnskap, om hvordan en lov er å forstå, skal forstås eller bør forstås, nødvendigvis alltid øker kvaliteten på, og/eller rettssikkerheten i den (forvaltnings)-avgjørelsen som skal fattes i henhold til loven. Av og til kan det være grunn til å minne om det kjente utsagnet: «All kunnskap og erfaring har nok dessverre ikke gjort meg klokere, men definitivt forvirret på et høyere nivå»

Fortsetter denne rettsutvikling, kommer rettsliggjøringen av vårt politiske og administrative system antakelig til å ta helt av

Rettsutviklingen har tydeligvis gått i en retning med stadig flere, og mer komplekse rettsregler.

Generalister og ikke-jurister som før kunne tolke og forstå loven rett, rimelig og rettferdig, er nå avløst av spesialiserte jurister som knapt er i stand til å gi lovgiver og andre en fullverdig og fullstendig oversikt over hva de tusenvis av prosessuelle og materielle enkeltbestemmelser i EU/EØS og norsk rett innebærer for den enkelte.

Det fins ikke noe godt svar på hvordan vi skal håndtere et stadig mer komplekst EU/EØS- og norsk regelverk. Politikernes svar er som regel økte ressurser til forvaltningen, til domstolene, til advokatene, og til etablering av enda flere forvaltningsrettslige eller domstols-liknende kontrollinstanser, der den ene delen av statsapparatet blir satt til å kontrollere det andre, og slå ned på «feil».

Fortsetter denne rettsutvikling, kommer rettsliggjøringen av vårt politiske og administrative system antakelig til å ta helt av.

Den tillitsbaserte samfunnskontrakt mellom stat og borger vil i verste fall kunne bli avløst av et utall ulike kontrollregimer der det ene og det andre regimet forventer av det tredje statlige kontrollregimet, at regelverket er fulgt, og at hver og en har ansvar for å kontrollere alle juridiske premiss og fortolkningsmuligheter som det andre forvaltnings-/domstols-/kontrollorgan kan ha oversett.

At rettsliggjøringen av samfunnet stadig vil forsterkes, blant annet gjennom økte politiske krav om stadig mer rettslig kontroll med at regelverket følges, og at alle rettslige kilder snus, er en slutning som vel kan avledes fra de to akademia-kronikørers utsagn om at: «Nav er tilbøyelig til å se bort fra rettskilder som taler mot Navs rettsoppfatning».