Kan vi legge vekt på sykefraværshistorikk?

Spørsmål: Vi er en barnehage som har noen midlertidig ansatte hos oss, men som ønsker seg fast ansettelse. Vi ser imidlertid at en del av de midlertidig ansatte har høy sykefraværshistorikk – og vi ønsker av denne grunn ikke å ansette de fast. Av hensyn til barna er det viktig at arbeidstakerne er stabilt til stede på jobb, både fordi det har med tillitsforholdet til barna å gjøre, men også fordi det er vanskeligheter knyttet til anskaffelse av vikar. Dette fører til tidvis for lav bemanning, hvilket går ut over kvaliteten i den jobben vi gjør overfor barna. Har vi lov til å vektlegge slik sykefraværshistorikk når vi skal avgjøre hvem som får fast ansettelse?

Daglig leder i barnehage

Svar: Ja og nei. I utgangspunktet er det ikke lov å diskriminere på grunn av «nedsatt funksjonsevne». Det fremgår av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 at forbudet gjelder diskriminering på grunn av «faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.» Det fremgår av forarbeidene at det med «nedsatt funksjonsevne» menes bl.a. skade på kroppsdel eller kroppens funksjoner. Begrepet omfatter også psykiske lidelser som for eksempel depresjon. Utvelgelsen av ansatte til fast stilling basert på sykefraværshistorikk omfattes således av bestemmelsen og er som utgangspunkt ulovlig.

Arbeidsgivers vektleggelse av sykefraværshistorikk kan likevel være lovlig dersom den oppfyller vilkårene i diskriminerings og tilgjengelighetsloven § 6.

Forskjellsbehandlingen må etter denne ha et saklig formål, være nødvendig for å oppnå formålet, og det må være et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen vil være.

I en bransje hvor ustabil bemanning kan gå ut over barn på denne måten – og da slik at det foreligger en dokumenterbar vanskelighet knyttet til anskaffelse av vikar – er det vår oppfatning at det er et saklig formål å vektlegge sykefraværshistorikk. Avgjørende er da om det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er. Dette beror på en konkret skjønnsmessig vurdering. På den ene siden vil det nok oppleves inngripende for de som har vært sykemeldt med en legitim grunn å skulle bli sanksjonert med manglende fast ansettelse på bakgrunn av dette. På den andre siden dreier det seg om en virksomhet som er svært sårbar rundt avganger og sykefravær hvilket støtter at det likevel vil kunne være forholdsmessig å vektlegge sykefraværshistorikk. Forutsetningen er nok likevel at det dreier seg om forholdsvis omfattende fravær som påvirker de nevnte utfordringer betydelig.

Avhengig av omstendighetene mener vi likevel at det vil kunne være lov å vektlegge sykefraværshistorikk i ditt tilfelle.

SBDL v/ advokatfullmektig Elisabeth Dolva Sandøy