I oktober 2004 ble Fritz Moen frikjent for et drap som han har sittet inne for i 18 år. Frikjennelsen kom på dagen 27 år etter at han ble pågrepet av politiet for første gang i forbindelse med saken.
Heiko Junge / NTB
Synspunkt | Lars Gule: Justismord – hva kan gjøres?
Lars Gule er tidligere førsteamanuensis ved OsloMet. Han gikk av med pensjon i november i år.
Lyst til å sende oss et innlegg? E-post-adressen er synspunkt@dagensperspektiv.no
SYNSPUNKT: Etter erkjennelsen av overgrepet mot Fritz Moen ble det nedsatt et utvalg som gjennomgikk saken og kom med forslag i 2007. Men hvor mye har endret seg, med unntak av avhørsteknikkene under etterforskning?
Etterforskningens kvalitet
I et rundskriv fra 2021 skriver riksadvokaten at «om lag en fjerdedel av alle straffesakene i Norge hadde avvik fra forventet kvalitet» (21/1906 – 1/RBR004). Selv om dette handler om mye mer enn de alvorligste justisfeil, viser det en alvorlig bekymring over kvaliteten på etterforskning og iretteføring av mange straffesaker.
Så hva kan gjøres?
Det synes nødvendig å etablere formelle rutiner hvor strukturert motargumentasjon, slik vi kjenner det fra klassiske pro et contra («for og mot») og pro aut contra («for eller mot»)-tenkning, blir en del av vurderingene av bevisene. Dette kan også kalles å benytte «djevelens advokat», etter den som skulle motsi alle argumentene for å utrope noen til katolsk helgen.
Det viktige er å nedfelle argumentasjonen skriftlig. Dette vil gjøre det mulig for andre å se hvilke kritiske vurderinger som er gjort.
Fritz-Moen-saken
Etter Moen-saken foreslo Mæland-utvalget at det etableres en lovfestet plikt for politiet til «å skrive en redegjørelse for de bevismomentene som har betydning for skyld- eller straffespørsmålet» (NOU 2007:7, s. 322). Men som Asbjørn Rachlew har pekt på, risikerer man at en slik skriftlig rapport bare blir en sammenfatning av de ensidige vurderingene som allerede er gjort.
Mulighetene til fortsatt ansvarsfraskrivelse for ensidighet finnes ved at en slik rapport kan inneholde en setning om at «Politiet er ikke kjent med opplysninger som svekker tiltaltes skyld». For dersom det er begått vurderingsfeil, «vil rapporten nødvendigvis preges av tunnelsynet» (se «Justisfeil ved politiets etterforskning», 2009, s. 32).
Dette innebærer at også overordnet myndighet kan bli påvirket av de samme bekreftelsesfeller og vurderingsfeil som eventuelt preger etterforskningen. I dag følges alle saker av et internt notat som redegjør for bevisbilde der dette ikke er oversiktlig, når saken sendes til statsadvokaten. Men dette er neppe nok alene.
Behov for metodiske grep
Det er behov for metodiske grep og/eller rutiner som kan redusere feilene. Fordi mangelen på kritisk gjennomtenkning av motargumenter er sentralt i etableringen av tunnelsyn og bekreftelsesfeller i en etterforskning (og videre rettsprosess), kan en planmessig motargumentasjon bidra til å redusere slike feil.
Dette kan sikres ved å innføre en systematisk bruk av pro aut contra-oversikter. Dette innebærer å sette opp lister over hva som taler for og hva som taler mot skyld/uskyld, for så å veie hvilke argumenter som er tyngst.
Oversiktene kan lages for hvert enkelt bevis i saken og også summeres som en helhetlig skyld-vurdering. Dette vil være en måte å «operasjonalisere» objektivitetsprinsippet på, samtidig som tunnelsyn unngås.
En slik metode kan gjøre nytte av veletablerte teknikker for å framsette, ordne og vurdere argumenter som taler for og mot et standpunkt eller en hypotese.
«Fordi mangelen på kritisk gjennomtenkning av motargumenter er sentralt i etableringen av tunnelsyn og bekreftelsesfeller i en etterforskning, kan en planmessig motargumentasjon bidra til å redusere slike feil.»
Den mistenktes skyld eller uskyld kan framsettes som påstander eller hypoteser som skal testes gjennom de argumenter og forhold som taler for og mot. Det er ikke nødvendig å utbrodere nærmere hvordan man går fram for å sette opp slike oversikter eller gjør avveininger gjennom for-eller-mot-vurderingene. Den klassiske framstillingen av dette i en norsk sammenheng finnes i Arne Næss’ lærebok «En del elementære logiske emner» (mange utgaver).
En slik tilnærming kan også sies å være hjemlet i riksadvokatens nevnte rundskriv (21/1906 – 1/RBR004): «Politiet og påtalemyndighetens objektivitetsplikt skal etterleves gjennom å søke å klarlegge både det som taler for mistenktes skyld og uskyld. Utviklingen av systematisk hypotesetenkning og aktiv bruk av etterforskingsplaner…» (s. 7), basert på pro-aut-contra-metodikk, kan dermed bidra til bedre realisering av objektivitetskravet.
Vil kreve store ressurser
En relevant innvending er at en slik formalisert og skriftliggjort prosedyre vil kreve større ressurser og mer tid til gjennomføring av etterforskning. Det er nok sant, men kan likevel være en både beskjeden og nødvendig kostnad for å forhindre alvorlige justisfeil.
Det bør heller ikke være vanskelig å utvikle dataverktøy som gjør det mulig for etterforskere å skrive inn i et eget program de momenter og argumenter som taler for og mot mistenkte i en sak. Blir dette en rutine som gjennomføres jevnlig under etterforskningen, er det heller ikke sikkert dette vil bety en for stor ressursbelastning.
Behov for sortering og strukturering
Det finnes i dag interne dataverktøy i politiet, men disse er neppe hensiktsmessige som utgangspunkt. Det er behov for et program som kan hjelpe til med sortering og strukturering også av argumenters – eller bevisenes – holdbarhet og relevans.
På denne måten kan man gjøre den nødvendige avveiningen av de forskjellige argumenter og momenter. Samtidig vil det hele bli dokumentert. Dermed ivaretas også behovet for å tenke på alle sakens relevante sider.
Økende krav til åpenhet, under og særlig etter etterforskningen, tilsier at disse vurderingene må kunne gjøres tilgjengelig for siktede/tiltalte og forsvarer, presse og publikum.
Gjør et ekstra kritisk blikk mulig
En slik åpenhet vil muliggjøre et ekstra kritisk blikk på de vurderingene som er gjort. Dermed blir pressens og publikums mulighet til å kontrollere makt- og myndighetsutøvelse langt mer reell enn i dag. En slik åpenhet kan derfor også bidra til å styrke legitimiteten og tilliten til straffesakskjeden.
I tillegg til å introdusere bruken av pro et contra og pro aut contra-lister i etterforskeres daglige virksomhet, må denne formen for kritisk tenkning også inn i politiutdanningen. Ved å gjøre framtidige etterforskere oppmerksomme på problemet med vurderingsfeil og tunnelsyn, og introdusere dem for systematisk motargumentasjon som verktøy, kan man bidra til å videreutvikle en kultur for kritisk tenkning som reduserer disse feilene.
I Norge er påtalemyndigheten tett involvert i etterforskningen av alvorlige straffesaker. Derfor gjelder disse betraktningene også for politijurister og statsadvokater. De vil ofte være involvert i vurderingene for eller mot en siktets skyld og må derfor på selvstendig grunnlag gjennomgå den pro-aut-contra-vurderingen som etterforskerne har gjort. Som en ekstra kontroll.
«Ved å gjøre framtidige etterforskere oppmerksomme på problemet med vurderingsfeil og tunnelsyn, og introdusere dem for systematisk motargumentasjon som verktøy, kan man bidra til å videreutvikle en kultur for kritisk tenkning som reduserer disse feilene.»
På samme måte må domstolene styrke sin egen kritiske kompetanse til å vurdere argumenter for og mot tiltaltes skyld. Kanskje bør en rask introduksjon i pro et contra og pro aut contra være en del av forberedelsene til oppgaven som legdommere?
Ikke minst utviklingen i europeisk og norsk rett hvor kravet til begrunnelse av kjennelser har blitt sterkere, tilsier en slik «skolering».
En konsekvens av dette er at også (fag)dommerne under drøftingen av bevisene og utarbeiding av kjennelsen, bør benytter skriftlige og systematiske oversikter over hva som taler både for og mot bevisenes betydning. Om en slik formell oversikt ikke medtas i den skriftlige dommen, bør den kanskje inntas i rettsboka, nettopp med tanke på anke og til og med gjenopptakelse.
At både påtalemyndigheten og fagdommere bør bruke systematisk motargumentasjon i sine bevisvurderinger, tilsier at kritisk motargumentasjon må få en enda mer sentral plass i jusstudiene enn det har i dag.
«Den (helt) frie bevisbedømmelsen gir for stort rom for magefølelse og mediepåvirkning.»
Systematisk motargumentasjon som metode i straffesakskjeden innebærer også behov for en kritisk gjennomgang av den såkalte frie bevisbedømmelsen. I prinsippet om fri bevisbedømmelse eller -vurdering, ligger at retten etter en fri vurdering av de bevis som er ført i saken, avgjør hvilken fakta-forståelse som skal legges til grunn for avgjørelsen. Dette gir betydelig rom for indisier og ellers svake bevis. Dermed kan påvirkning fra mediedekningen av etterforskningen og dommernes fordommer og «magefølelse» få betydelig spillerom.
Viggo Kristiansen etter at Høyesterett har avgjort at den Baneheia-dømte kan løslates.
Heiko Junge / NTB
Baneheia-saken
Motsetningen til fri bevisbedømmelse er en bundet vurdering der (lov)regler gir anvisninger for bevisbedømmelsen, for eksempel om den vekt enkelte bevis skal tillegges. Det er trolig riktig og viktig at det ikke legges for sterke begrensninger på retten (fagdommere og legdommere) i dens vurdering av bevis, men det er urimelig at vitenskapelige fakta kan settes til side eller nedvurderes med hensyn til både holdbarhet og relevans.
Selv om dette neppe skjer ofte, var det tilfellet Moen- og Baneheia-saken. Den (helt) frie bevisbedømmelsen gir for stort rom for magefølelse og mediepåvirkning.
«Det er viktig å huske på at heller ikke disse tiltakene gir en absolutt garanti mot feil.»
En formell bestemmelse om at vitenskapelig funderte bevis – altså sakkyndige rapporter om tekniske og medisinske forhold eller elementære fakta om slike kjente forhold – skal ha meget stor vekt i vurderingene av skyldspørsmålet, innebærer at også etterforskerne må legge stor vekt på å få grunnleggende fakta riktig på plass.
Det innebærer også – selvsagt! – at man ikke velger å overse eller påvirke sakkyndige til å endre sine konklusjoner. Ei heller skal etterforskere eller aktorat få sakkyndige til å spekulere omkring usannsynlig «muligheter».
Kritisk tenkning alfa og omega
Retten skal gjøre en helhetlig bevisvurdering. Hvis den er basert på kritisk tenkning gjennom en grundig og systematisk vurdering av hva som taler både for og mot en tiltalts skyld, vil begrunnelsen kunne bli både solid og kontrollerbar. Det har den domfelte krav på – og ender det med frifinnelse skal også publikum forstå hvorfor.
Det kan være problematisk å gjennomføre disse tiltakene. Noen vil også hevde at mye av dette allerede gjøres, om enn ikke så systematisk og formelt som det her foreslås. Da er det i alle fall rom for diskusjon av forslagene.
Likevel er det viktig å huske på at heller ikke disse tiltakene gir en absolutt garanti mot feil.
Men dersom kritisk tenkning gjennom pro et contra- og pro aut contra-tenkning kan bidra til å redusere omfanget av justisfeil og justismord, er mye oppnådd.
