Kan vi gi en trøblete ansatt advarsel og hvilke konsekvenser kan det få?

­Spørsmål: Vi har en ansatt som vi har trøbbel med, av ulike årsaker. Foreløpig er vi ikke på det stadium at vi vurderer å avslutte arbeidsforholdet hans.

Jeg har imidlertid hørt at en advarsel kan være hensiktsmessig i tilfeller som det foreliggende. Jeg har lest i arbeidsmiljøloven for å sette meg inn i dette med advarsler, men kan ikke finne noe.

Hva betyr det egentlig å gi en ansatt en advarsel, sånn rettslig sett? Hvilke konsekvenser kan det få, og er det noe arbeidstaker kan protestere mot?

Svar: Det er et svært praktisk spørsmål du stiller. Når arbeidsgiver har utfordringer med en ansatt, er det flere ulike virkemidler arbeidsgiver kan bruke, avhengig av de faktiske forholdene i saken. En advarsel er ett slikt virkemiddel.

Begrepet har ingen entydig definisjon, og som du selv påpeker, er ikke advarsler regulert i arbeidsmiljøloven. I den tidligere tjenestemannsloven (statlige ansatte) var advarsler tidligere å anse som en såkalt ordensstraff og med klare rettslige virkninger.

I dag er dette regulert annerledes i den nye statsansatteloven, slik at en statsansatt kan avskjediges blant annet der vedkommende "på tross av skriftlig advarsel gjentatt har krenket sine tjenesteplikter".

For embetsmenn er det fortsatt slik at advarsel i form av skriftlig irettesettelse, er å anse som en ordensstraff med rettslige konsekvenser (se statens personalhåndbok). Vi oppfatter imidlertid at dette tilfellet reguleres av den alminnelige arbeidsmiljøloven, og legger dette til grunn.

Til tross for at advarsler ikke er regulert i arbeidsmiljøloven, er det sikker rett at arbeidsgiver kan ilegge advarsler. Hjemmelen for dette er arbeidsgivers styringsrett. Styringsretten defineres som arbeidsgiver adgang til "organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet».

Virkemidler arbeidsgiver iverksetter på grunnlag av styringsretten, er likevel underlagt et saklighetskrav. Avgjørelsen om å gi en advarsel må bygge på et forsvarlig grunnlag, og må ikke basere seg på utenforliggende hensyn eller fremstå som vilkårlig.

Formålet med å gi en advarsel er å korrigere den uønskede oppførselen hos den ansatte. Arbeidsgiver signaliserer med dette at det kan ha konsekvenser for arbeidsforholdet til den ansatte, om vedkommende ikke endrer eller forbedrer sin atferd.

En annen virkning ved en skriftlig advarsel, er at arbeidsgiver i en eventuell senere oppsigelsessak kan vise til at de uønskede forholdene tidligere har blitt påpekt overfor arbeidstaker, uten at vedkommende forbedret sin oppførsel. Dette vil en domstol vektlegge i en oppsigelsesvurdering, selv om arbeidsmiljøloven ikke stiller vilkår om at advarsel må være gitt før en oppsigelse/avskjed.

Der det mistenkes at en advarsel er en ulovlig gjengjeldelse som følge av varsling, vil en arbeidstaker kunne gå til sak med påstand om at det foreligger ulovlig gjengjeldelse.

Utover dette har det tidligere vært uklart om en arbeidstaker etter arbeidsmiljøloven kan gå til sak om rettmessigheten av en advarsel. Ettersom en advarsel ikke er gitt rettslige konsekvenser etter loven, har oppfatningen lenge vært at den ansatte ikke ville ha såkalt "rettslig interesse" i å få dette avgjort av domstolene, og at saken følgelig ville bli avvist.

I en avgjørelse fra Høyesterett fra 2018, åpnet Høyesterett for at en arbeidstaker etter skipsarbeiderloven etter omstendighetene kan kreve å få sin sak om advarsel avgjort av domstolene. Ettersom skipsarbeiderloven heller ikke regulerer advarsler, er avgjørelsen også relevant for arbeidsforhold som reguleres av den alminnelige arbeidsmiljøloven.

Hvorvidt en arbeidstaker kan protestere ved gå til sak om rettmessigheten av en advarsel, vil ifølge dommen blant annet bero på hvor alvorlige forhold advarselen begrunnes i og om advarselen allerede har fått reelle konsekvenser for arbeidstakeren.

Høyesterett uttalte at det må avgrenses mot mer uformelle uttalelser, tilrettevisninger eller tilbakemeldinger fra arbeidsgiver som ikke kan anses som sanksjoner. I saken ble det gitt advarsel som følge av påstand om brudd på taushetsplikt, ordrenekt og uønsket atferd overfor en kvinnelig ansatt, og den ansatte fikk ikke lenger vikariere som kaptein. Arbeidstakerens sak ble derfor fremmet til behandling.