Handlingsrommet i EØS er større enn mange tror

SYNSPUNKT. Etter et innlegg jeg skrev i Aftenposten 3.september har jeg fått spørsmål om å utdype hvorfor jeg mener handlingsrommet i EØS er større enn det ofte blir fremstilt som.

Årsaken er at EU-EØS-retten inneholder mye skjønn, at den endres over tid, at den har innebygde selvmotsigelser og unntak.

Er det grenseoverskridende betydning?

En grunnleggende innsikt om EØS-avtalen er at den gjelder aktivitet som har grenseoverskridende betydning. Det er jo hele poenget med tverrnasjonal regulering. Det som ikke har slik betydning skal medlemslandene styre selv. 

Det første spørsmålet i en EØS-diskusjon om en ordning er derfor om «samhandel» med andre EØS-land påvirkes i et relevant omfang. Hadde departement og dominerende jusmiljøer i Norge startet med å analysere om samhandelen påvirkes av et gitt tiltak eller regulering, kunne mange idrettshaller, kulturhus, svømmebasseng og kommuner vært spart for unødige bekymringer om lovlighet, advokatutgifter og ekstra kostnader.

Fraværet av slik analyse var en viktig mangel ved den såkalte Hjelmeng-utredningen Næringsdepartementet fikk ferdigstilt i 2018. Flertallet foreslo å praktisere EØS-retten strengere enn andre EØS-land og vanskeliggjøre viktig offentlig tjenesteyting.

Den rettslige uklarheten som Hjelmeng-utvalget skapte for bl.a. kommunene holdes fortsatt gående ved at departementene (Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) og Kommunal- og moderniseringsdepartementet) fortsetter å benytte utredere med utvalgsflertallets syn i sin veiledning og politikkutvikling.

Det som ikke har grenseoverskridende betydning skal medlemslandene styre selv. 

Så sent som 3. september måtte KS offentliggjøre en ny rapport (fra konsulentselskapet BDO og økonomiprofessorer fra Universitetet i Bergen) som forsterker sin tidligere kritikk av forslag som NFD holder i live også ved hjelp av et annet konsulentselskap (Oslo Economics).

Her er ideen fortsatt å skattlegge og eventuelt nedlegge kommunale tilbud som ikke går med bedriftsøkonomisk overskudd, og uten at det er påkrevet etter EØS-avtalen.

Er det intern motstrid i EØS-reglene?

En svakhet i bruk av EØS-avtalen oppstår også ved at «silotenking» i akademia og ellers i samfunnet lett går i dybden på ett regelområde uten å vurdere om det er, eller som følge av dynamikk, har kommet i strid med andre regler.

Særlig viktig eksempel på motstrid oppstår ved at EØS-avtalen gir deltakerlandene nasjonal autonomi over offentlig sektor, skatt og arbeidsmarked. Gjør man sakene tilstrekkelig snevre, er det imidlertid enkelt å gjøre mange offentlige tiltak «ulovlige». Et eksempel på dette dilemmaet var en helsereform i Finland som etter nær ti års forberedelse i 2019 i praksis ble stoppet av ivrige, men silotenkende, jurister.

Så man på saken i dens enkelte deler, hadde juristene et poeng: Helsesektoren i de fleste land har et vell av ordninger som ut fra standard rettspraksis er «ulovlige» i sine ulike og uklare blandinger av stat og marked.

Men i den finske saken anla EU-kommisjonen et bredere syn og var lojal mot en «hovedregel» i EØS-retten: Helse er, i likhet med annen velferdsorganisering, et nasjonalt ansvar der medlemslandene bestemmer selv. EU-kommisjonen ønsket ikke å gå inn i en vurdering av det finske helsesystemet. Uklarheten som «silo-jussen» skapte, bidro imidlertid til at reformen stoppet opp og regjeringen etter hvert gikk av.

Tilsvarende er situasjonen for det svenske skolesystemet. I Sverige har det offentlige skolesystemet blitt så utvannet av kommersielle skoler at mange «ulovligheter» foregår i konkurranseflaten offentlig/privat.  Svenske myndigheter later til å leve avslappet med denne problemstillingen, trolig i visshet om at EU ikke vil utfordre det de her ser som en helhet: Skolesystemet er et offentlig finansiert og nasjonalt ansvar.

Også Norge har vært gjenstand for et tilsvarende dilemma. Private barnehagers landsforbund reiste sak overfor ESA i 2005 og senere EFTA-domstolen, med påstand om at kommunale barnehager drev markedsaktivitet og ikke lovlig kunne finansieres av staten på den måten de ble den gang.

De private aktørene tapte saken. ESA besluttet også senere, i 2012, å se bredt og ikke smalt på saken. Barnehagesystemet i Norge regnes som «offentlig» selv om det private og kommersielle innslaget etter hvert har blitt stort.

Lærdommen av dette er betydningen av å definere sakene store og ikke la silotenkende jurister få definisjonsmakten over forståelsen av offentlig sektor og derigjennom etablere press for privatisering av større eller mindre biter.

Til syvende og sist er dette noe så alvorlig som en kamp om samfunnsorganiseringen vår. Hvordan finansiere og organisere våre velferdstjenester som skole, helse og omsorg. Dramatisk uttrykt kan en si at den nordiske modellen kan svekkes dersom vi ikke er årvåkne nok.

Blir det for store innslag av advokatmat i styringen av samfunnet, bringer det oss generelt i amerikansk retning.

Også internt i EU-land foregår denne konkurransen om samfunnsforståelse og organisering av velferd. Der er det heller ingen entydig liberalistisk dominans. Den nordiske modellen utfordres nok, men må ikke gi etter som følge av EØS-retten. Det var svensk politikk som kommersialiserte skolen og eldreomsorgen, ikke EU-regler.

Også internt i EU-land foregår denne konkurransen om samfunnsforståelse og organisering av velferd

To «altmulig-regler» i EØS

Den beskrevne balansen - eller ubalansen - mellom ulike regelsett, gjør seg i EU/EØS særlig gjeldende på områder under det vi kan kalle to «altmulig-regler». De to er 1) statsstøtteregelen artikkel 61 i EØS-avtalen og 2) reglene om fri bevegelighet, som spenner over flere artikler. Vi benevner dem som regler i entalls-form, fordi de dreier seg om grunnprinsipper. Forståelsen av slike forsvinner lett i juridisk tåke når de skildres for mye i detalj.

Hensikten med statsstøtteregelen var samfunnsøkonomisk effektivitet, nemlig å forebygge subsidiekappløp i industrien da landene i Vest-Europa skulle redusere toll og andre handelshindringer som konkurranseskjermende mekanismer.

Etter hvert som det indre markedet ble utvidet også til å omfatte enklere flyt av kapital og tjenester, fikk regelen et bredere virkeområde. Den ble særlig fra rundt år 2000 ivrig anvendt også på innkjøp og organisering av offentlig sektor, trolig mest av hensyn til statsgjeld og korrupsjon i utsatte euroland.

Norge fulgte med på ferden, men denne utglidningen var for lengst snudd i EU da myndighetene og Hjelmeng-utvalget i 2018 ville dra den enda lenger hos oss.

Den andre «altmulig-regelen» om fri flyt kan ha like bredt virkeområde. Det skyldes ikke liberalisme, men at utviklingen av felles markeder på tvers av landegrenser var det enkleste integreringsverktøy EU hadde overfor sin voksende og mer blandede skare av medlemsland.  

Med fri bevegelighet som verktøy for å oppnå vekst og velstand, blir det nødvendigvis en løpende avveining mellom dette hensynet og hensynet til nasjonal styring i det enkelte land. Det er her kampen om nasjonalt handlingsrom løpende formes i en kombinert øvelse mellom jus, økonomi og politikk. Og det er en uendelighet av kompromisser som rent faktisk gjøres. UK fikk for eksempel beholde sine bilratt på «feil» side og sine rare stikkontakter, selv om det hemmer sirkulasjon av både varer og tjenester.

Utredning og analyse må til for å klarlegge faktum

Et viktig krav til saksbehandling både i juss og annen forvaltning er at faktum er beskrevet og konsekvenser utredet før konklusjoner trekkes. Det var denne mangelen ved rapporten som til slutt gjorde at Næringsdepartementet la Hjelmeng-utvalgets forslag til side eller på vent.

Det er problematisk om viktige samfunnsmessige beslutninger treffes på grunnlag av EU/EØS juss uten supplerende konsekvens- eller samfunnsanalyse.

Det er på den annen side oppmuntrende å se at når slike samfunnsmessige analyser gjøres, så hjelper det! Hjelmeng-utvalget ble «parkert» etter at KS fikk levert samfunnsanalyse av forslagene. LO fikk gjennomslag i Høyesterett da man hadde innhentet en samfunnsanalyse om allmenngjøringsordningens betydning for frontfag, lønnsdannelsen og arbeidsløsheten. Departementene får gjennomslag når man dokumenterer samfunnsvirkninger av regionalt redusert arbeidsgiveravgift.  

Det er problematisk om viktige samfunnsmessige beslutninger treffes på grunnlag av EU/EØS juss uten supplerende konsekvens- eller samfunnsanalyse

For å ivareta kravene til faktum og konsekvensvurdering trengs det i forvaltningen en opprustet kombinasjon av juridisk og samfunnsmessig analyse. Store innkjøp og jus-dominerte utredninger gir dobbelt opp av privatiseringsimpuls. Samfunnskonsekvenser blir for dårlig belyst og det blir bortfall av departementers egen kompetansebygging.